关键词: 相对无效，绝对无效，善意相对人，技术化，效力评价

内容提要: 可撤销、效力待定及无效制度仅仅是合同法上的合同效力评价规则，不妨碍其他民事规则、行政法规则、甚至刑法规则同时适用。合同无效有时可以更好地惩戒不法当事人，但有时却使得不法当事人逃离合同约束，从其非法行为中获利，甚至还会损害合同善意相对人以及和合同相关的善意第三人的利益。合同相对无效和绝对无效的区分，能有效保护善意相对人和善意第三人，有力地回应现代商事交易安全的需要。

债务关系具有相对性，债权仅指向特定的人，即债务人。因此债权只能对债务人实现。在这个意义上，广义的债务关系也是相对的：其虽然由数项权利组成，但所有这些权利通常各自仅仅指向另外一个债务关系当事人。 [1]合同是债的一种，因当事人互相意思表示一致而成立，产生合同当事人之间双向的履行请求权，而一般不会直接影响到合同以外的第三人的利益。 [2]合同的订立是负担行为，其主要特征在于因负担行为的作出，债务人负有给付的义务， [3]而不会直接发生某种权利产生、变更、消灭的法律后果。负担行为仅仅产生负担和请求权，不对现存权利发生直接影响。 [4]在德国法上，负担行为，不以处分人有处分权为必要。擅自出卖他人动产的买卖契约仍为有效。 [5]"法国民法典第1165条规定：'合同仅于缔约当事人间发生效力；双方的合同不得使得第三人遭受损害。' 根据这一规定，合同效力不得及于第三人，只有在例外的情况下，'始得使第三人享有利益'。法国民法典所确定的上述原则，被称之为合同的相对效力原则。这一原则是意思自治的具体表现，即基于当事人的意志所产生的法律效力，只能约束当事人自己。" [6]英美法上甚至有这样的观点："……合同被认为违背了公共利益。但是在合同仅仅被宣告无效时，当事人仍然完全有自由订立及履行该合同，如果他们愿意这样做的话。法律所做的只是拒绝强制履行合同。" [7]

合同的效力评价，在很大程度上，是一个合同当事人之间的内部评价机制，这也应当成为合同效力评价制度的逻辑起点。在一定意义上看，合同有效或无效的判断或选择是一个合同当事人的内部问题。合同当事人之间的关系比其他任何人之间的关系要密切，是一种特别的结合关系， [8]并构成对合同当事人的约束。合同也是一种紧张关系，这种紧张关系通过履行行为（即通过债权人获得作为债务标的的给付）而得到调和。 [9]合同的效力评价对约束合同当事人，缓解其内部的紧张关系，助益交易效率，体现债法的动态属性而言，意义甚大。

从合同的相对效力原理出发，对无效合同应当做非常严格的限制。既然合同一般不会具有涉它性，不会直接影响第三人的利益，合同就不能轻易认定无效，除非合同双方当事人恶意串通严重损害国家利益、社会利益。同时合同是当事人双方的合意，合同生效产生两个请求权的效力，因此，要在充分考虑合同当事人之间的内部结合关系的基础上，认定此种请求权的效力。

合同的效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方（特殊情况下涉及第三人）的强制力。合同的效力，是法律评价当事人各方合意的表现，是国家意志的表现。 [10]在合同效力认定上，英国法采取的是区分规则和裁判选择方法，而美国法则采取利益分析原则。在合同当事人意欲的效果判断上，美国法倾向于从政策和公共利益的角度考量，而英国法则更多地结合具体类型化的法律规则，基于个案考量。 [11]

契约生效的本质，是对私人行为的法律评价，其评价标准就是契约生效的要件。 [12]该法律评价不仅仅和国家利益、社会公共利益相关，有时要对合同双方当事人的行为进行区分，有时交由一方合同当事人选择，有时还与善意第三人相关，由此形成了一种技术化的效力评价规则。从某种程度上说，该评价规则带有一定的中性色彩。合同效力制度包括有效、可撤销、效力待定、无效等制度。合同有效是指合同完全有效，可以发生合同当事人所预期的合同法上的法律效果。合同可撤销主要是指合同当事人在意思表示上有瑕疵，该意思表示有瑕疵的当事人有权撤销该已经生效的合同，使得该合同不发生当事人曾预期的法律效果。 [13]合同效力待定则是指合同一方当事人的行为在程序上有瑕疵，合同是否确定地发生效力，需要得到有权人的追认。 [14]合同无效是指合同不发生合同当事人意思表示所意欲发生的法律效果。合同有效、可撤销、效力待定和无效仅仅是对合同效力的评价，并不必然和合同当事人行为的合法或违法相关。

首先，合同有效包括合同双方当事人合法自愿订立的合同有效，也包括为保护受损害一方当事人和善意第三人利益的合同有效。合同有效并不意味着合同完全合法，没有任何不法因素。如：一方当事人胁迫另一方当事人订立合同时，该胁迫行为显然具有违法性。此时，合同是可撤销的。如果受胁迫的一方当事人不行使撤销权，该合同就确定有效。因为胁迫订立的合同可能最终对被胁迫人有利，合同有效能更好地保护被胁迫人的利益，甚至可以更好地惩戒胁迫人。被害人未撤销法律行为，除可享有该法律行为所生权利外，可并行主张因侵权所生损害赔偿请求权。 [15]又如：恶意无权代理他人事务订立合同，该恶意无权代理行为显然是欺诈行为，如果合同相对人有理由相信代理人有代理权，构成表见代理的，该合同有效。但是该合同有效并不能免除恶意无权代理人的侵权责任或其他法律责任。 [16] 合同有效成为一种保护善意合同相对人或善意第三人的技术化效力评价规则，而并不意味着该合同合意具有完全的合法性。

其次，合同可撤销可能是由合同当事人的错误造成的，也可能是由当事人的恶意欺诈和胁迫造成的。意思表示包括三种著名瑕疵：错误、诈欺、胁迫。 [17] "虽然法律反对恶意欺诈或非法胁迫，但在恶意欺诈或非法胁迫的影响下形成的法律行为首先仍然是有效的。" [18]在德国法上，"如果诈欺已经构成了刑法上诈骗罪，胁迫构成了刑法上的胁迫罪或恐吓罪，那么它们同时违反了'保护性法规'；或者，如果诈欺或胁迫构成一项故意违反善良风俗的侵害行为，那么被欺诈人或被胁迫人可以在行使撤销权外，不受一年期间届满的限制，向诈欺人或胁迫人请求损害赔偿，也可以主张缔约过错责任。" [19]就欺诈或胁迫之法律要件观察，也可以适用违反善良风俗而无效的规定，但是表意人可能尽管被欺诈或胁迫，却仍有取得此法律行为效果之利益， [20]合同可以依然有效。合同效力待定是指存在程序上的瑕疵，该瑕疵可能由误信产生，也可能由严重违法行为产生。可撤销和效力待定并不能完全说明合同的合法和非法， [21]仅仅是一种比较中性的效力评价规则。

再次，合同无效是一种包括多种情形的效力否定规则。合同无效包括合同因严重违法或违反公序良俗原则而无效，也包括因撤销或不被追认而无效， [22]还包括被善意第三人主张无效。合同无效一般是严重损害国家利益、社会公共利益和第三人利益的行为，但是也包括因错误而撤销后的无效，因误信无权代理而不被追认的无效，这些无效的合同不一定是严重违法的合同。德国法上，合同还可能因为履行不能而无效。合同无效和严重违法有密切的关联，但并不都全是因违法而无效。

合同有效并不说明该合同没有违法因素，合同无效也并不必然说明该合同一定是严重违法。在合同效力制度的研究中，一种技术化的评价规则的视角对区分合同相对无效和绝对无效是大有裨益的。

合同无效是一种针对合同当事人意思表示的否定性评价，是指合同不发生合同当事人所意欲的法律效果，并不意味着行为根本不产生任何法律效果。罗马法认为，"适法行为的无效可以是多种多样的。主要区别如下：或者行为缺乏某项基本要件，以至法律不能承认它并保障它的结果，或者根据法律自己规定的其他事实，某人有权要求宣告该行为无效。" [23]帕比尼安在《问题集》第16卷中指出，因为所为的损害我们的慈爱、荣誉、羞耻心的行为，就像我们概括而论，违反善良风俗的行为，必须被认为是我们不能实施的。 [24]乌尔比安在《萨宾评注》第42卷中指出，总之，我们创造了这样的新规则：不道德要式契约，无任何效力。 [25]

合同无效制度具有重大的意义。其一，无效制度直接维护了公序良俗原则，保护了国家利益和社会利益。尤其是在合同双方当事人恶意串通，以合法的形式掩盖非法的目的，损害国家利益和社会利益时，对该合同效力上进行否定性的评价，不啻是一个绝杀-能阻遏当事人的不法行为，同时起到一种警示的功能，发挥预防的作用，体现国家对公民私人生活渗透式的引导，发挥民法所特有的对个体自由的限制功能。其二，无效制度可以有力保护缔约过程中弱势一方的利益，对于一方严重违法的免责条款可以直接认定其无效，以缓和合同缔约双方在地位上的不平等，更好地保护合同意思自治。其三，无效制度可以打开约束当事人的法锁，成为当事人逃离合同约束力的一种逃逸机制，可以有力保护善意合同当事人和善意第三人的利益。赋予善意第三人主张合同无效的权利，可以在交易安全和当事人意思自治之间寻找一个平衡的基点。

合同无效也存在一些弊端。合同无效一般认为是自始无效、当然无效、确定无效、绝对无效。这种无效的效果非常严苛，会产生一系列不可预期的后果。其一，合同无效在客观上是没有效率的现象。无效法律行为，即法律上视为从未存在之行为。 [26]合同无效意味着当事人的意思表示不发生预期的法律效果，合同交易失败。无效之后有时会通过返还财产和恢复原状来处理，这使得社会成本增加。"契约无效，虽然不发生法律行为的效力，但当事人因为该契约所为的给付、所受的损害，仍然要透过不当得利、侵权行为等法定债之关系来处理，其复杂的程度，超出想象。" [27]其二，合同无效会影响到和合同有利害关系的善意第三人利益，会引发交易链条的断裂和破坏，直接影响交易安全，进而引发一连串的多米诺骨牌式的破坏性效果。其三，在一方当事人违法，另一方当事人善意无过失的情形下，合同的整体无效往往使得违法的一方当事人逃离合同的约束力，从而无法保护善意相对人的利益。其四，合同无效的泛化会直接影响到合同当事人的意思自治，限制当事人的意思自由。

正是由于无效制度的可能引发的种种弊端，各国都对合同无效制度规定了诸多缓和严苛性后果的制度，如：部分无效、 [28]无效行为的转换、 [29]没有溯及力的无效、 [30]无效行为的承认、相对无效等。对于有瑕疵的法律行为，赋予无效的绝对效果，在个案中有可能阻碍了合理解决的可能性，因此法律对无效的法律效果加以相当的限制。 [31]有学者指出，合同必须经由法院或仲裁机构确定才无效，并非任何人都可以主张合同无效。本来无效的合同经过转换、承认、法律特别规定后，可以成为有效合同。 [32]

在罗马法上，对无效可以进行补救，即在法律允许的情况下，进行确认或准可。就此既可以采用后来行为认可可撤销的或根本无效的行为，也可以对并非真正无效而只是有待获得效力的不完备行为加以完善。 [33]在英美法上，于某些案件中，基于公共政策的理由拒绝当事人履行合同显得过分的严厉。法院会避免这种结果的发生，而对合同进行重新解释，使得合同能够被强制执行。合同无效会严重损害当事人的信赖利益和正当期待，因此法院采取几种方法来减轻这种过于严厉的后果。 [34]在当事人的意图（由于契约言语或甚至由于契约陈述的内容）与法院认为应当加入的有效率条款有差异时，如果法律从经济学那里得到暗示，起决定作用的是当事人意图而不是效率。即使契约法的目的在于促进效率而不是依契约实施承诺，实施当事人可确认的协议内容可能比拒绝执行无效协议更能达到其目的。 [35]法律经济学的分析视角也在某种程度上表明：有时坚持合同的效力并履行会比不履行合同更有效率。在缓和合同无效的制度中，无论是大陆法还是英美法，合同相对无效制度发挥了重要的作用。合同某些条款缺乏强制执行力，可能是由于一方当事人强加其意志给另一方当事人。对合同条款效力的判断，不仅要考虑合同当事人的利益，而且还要考虑与合同存在利害关系的第三人的利益。 [36]就违反公共政策的合同而言，《合同法重述》就认定合同必然失去强制力。但是《合同法重述》通过引入利益衡量的方法对违反公共政策的合同效力判断做了精细规范，同时又设置了缓和技术对不得强制的合同予以救济。 [37]

因为合同是当事人双方意思表示的合意，因此无效应当指的是合同双方当事人的合意无效，否定了合同预期产生的两个请求权的效力。如果合同双方当事人都严重违法或恶意串通损害国家利益和社会利益，可以认定合意无效。但是，如果一方当事人违法，而另一方当事人善意无过失，认定该合同无效则会损害善意相对人的利益。而且违法的一方当事人通过合同无效，还逃脱了合同的约束，自动免除了对善意相对人的给付义务。尽管合同是相对的债的关系，但是在交易关系链条中，合同依然会和善意第三人相关。合同无效有可能会影响到善意第三人的利益。因此为保护合同中善意相对人以及善意第三人的利益，合同无效可以区分为相对无效和绝对无效。 [38]

以合同效力范围为标准，合同无效可以分为合同绝对无效和合同相对无效。笔者以为，前者是指对任何人确定地无效，不存在不得对善意相对人或善意第三人无效，或者善意第三人可以主张其无效的情形。合同相对无效是指合同有效，但是特定人（善意第三人）可以主张无效；或者合同无效，但是该无效不能对抗特定人（善意第三人或者善意相对人）。下文将会对绝对无效和相对无效展开分析。相对无效和可撤销、效力待定行为有明显的区别。也有的学者就认为相对无效就是可撤销、效力待定，其实不然-相对无效是无效的特殊类型，是和绝对无效相区分而言的。可撤销是指合同已经生效，而撤销权人享有撤销权，可以撤销其效力。该撤销权一般受到除斥期间的限制，而且可能涉及到信赖利益的损害赔偿问题。效力待定是指效力是否生效，有待权利人决定（效力待定一般涉及到权利人的追认权和相对人的催告权）。此二者和相对无效的概念、性质、适用范围都有明显的区别。

关于相对无效，有一些定义和解释。拉伦茨提出，相对无效是指"一个法律行为只相对于某一特定人或某些特定人不生效，而对其他人生效"。 [39]梅迪库斯认为，相对无效，一项行为可能仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他一切人则是发生效力的。这种情况，人们称之为相对的不生效力。在仅仅应当保护某个人免受行为后果损害时，这种相对的不生效力就是一种特别适当的制度。其最重要的适用事例就是物权法中的预告登记制度。第三人相对于受保护人也负有同意的义务（让保护人作为所有人登记在土地登记簿中）。 [40]德国法上的相对无效针对的是特定人可以主张有效行为无效的情形。德国法原则上认为无效具有对世性，仅在特别规定承认其相对性（参见德国民法典第135条）。 [41]针对"全有或全无"的僵硬格局，卡纳里斯还非常大胆地提出一个混合契约与不当得利请求权的构想，名之曰"一方部分无效"。即当违法仅存于法律行为一方的情形时，如出租人违反租金限制规定，使出租人的租金请求权无效，其余契约上的权利不受影响（如终止权），出租人仅仅得依据不当得利法则请求承租人给付通常或适当的租金，而承租人则仍得依据契约请求给付让与租赁物的使用。这样的解决比完全无效要符合承租人的利益，也比实务上所采取的单纯部分无效（即把租金降至法律规定的上限）要合理。 [42]

法国合同法上的观点是，当合同的"特殊状态"不甚严重时，是为相对无效。相对无效的合同只是不健全，有缺陷，但可以"治愈"。这类合同缺乏的，只是合同的有效条件，包括：因同意具有瑕疵而无效，因行为人缺乏行为能力而无效，以及合同因存在损害而被撤销等。绝对无效是对合同业已存在的状态进行确认，故任何利害关系人均可以主张其无效。而相对无效的主张则只能由法律意在保护的特定当事人提出。 [43]法国法上的相对无效包括可撤销。日本学者山本敬三提出， "在为保护一定的人而使该行为无效的情形，只有被保护的人才能主张无效……只有特定的人才能主张的无效，称为相对无效。" [44]日本法的相对无效和德国法相似。

史尚宽认为，相对无效，惟得对于特定人主张或得与由特定人之关系为无效。通谋虚伪行为，不得以其无效对抗善意第三人。其无效不可对于特定人主张，或惟得由特定人主张。 [45]王泽鉴认为，从效力的范围而言，无效可以分为绝对无效和相对无效，前者任何人可主张，后者是指不得以其无效对抗善意第三人。 [46]洪逊欣认为，相对无效，法律行为虽然无效，但是不许特定人或对特定人主张其无效。 [47]胡长清认为，一定之人或对于一定之人不得主张无效者，谓之相对无效。相对无效，乃一面有效，一面无效。不可对抗善意第三人的行为，行为之性质原来属于无效，不过不能对于一定之人主张之，反之，则其行为之性质原属有效，不过不能对于一定之人主张之，二者之本质迥然不同。 [48]梁慧星认为，相对无效，其无效效果受到限制，仅当事人之一方可主张其无效。如：违反公序良俗的民事行为，本属于绝对无效，近年来各国法院改变态度，仅仅承认受利益一方当事人有权主张其无效。 [49]我国学者的观点主要是：相对无效主要是指无效不能对抗善意第三人，或者善意相对人可以主张有效合同无效。

英美法通过判例确定的合同单方强制履行制度，和大陆法的合同相对无效制度有些类似。英美法对合同的履行可以进行区分，合同一方当事人可以请求强制履行，而合同的另一方当事人不能请求强制履行，一方的允诺具有强制执行力，而另一方的允诺没有强制执行力。 [50]

相对无效合同在我国现行法上并非毫无踪影，只是学说尚未来得及系统总结。合同相对无效不包括合同可撤销。 [51]王轶教授认为，相对特定第三人无效合同，该合同的有效和无效取决于第三人。 [52]也有人提出，合同相对无效的提法并不合理，没有独立存在的必要。相对无效合同，当事人可以通过可撤销合同解决。 [53]该说法并不成立，可撤销制度和相对无效制度的概念、目的、构成、法律后果等都不相同，可撤销制度不能取代相对无效制度。

总结以上定义和学说可以发现，合同相对无效是为了保护善意相对人和善意第三人，赋予善意特定人以主张无效或有效的权利。合同的相对无效包括两个方面的含义：1．合同无效，但是合同对特定人而言有效，特定人可以主张有效（当然也可以维持无效）；2．合同有效，但是特定人可以主张其无效（当然也可以维持有效）。

首先是合同无效，但是特定人可以主张有效（当然也可以维持无效）。该情形又包括善意相对人主张合同有效和善意第三人主张合同有效两个方面。

第一个方面，善意相对人主张合同有效。合同是双方当事人的合意，是一种双方当事人的意思交换。合同的无效是指合同合意的无效。合同无效实际上包括了双方当事人意思表示的无效。如果合同双方当事人恶意串通或都违法，应可认定无效。但如果仅仅是一方当事人严重违法，或仅仅是一方当事人恶意，而另一方当事人善意且无过失，在外观上也没有从事违法的行为时，就需要具体分析。此处的善意是指一方合同当事人不知道或不应当知道对方的行为违法或损害社会公共利益或违背公序良俗原则。此时，合同当然不能发生不法当事人所意欲的法律效果，但是合同中存在善意相对人利益。合同相对无效制度可以对该问题提出一种解决的思路。即：如果出现一方当事人严重违法，而另一方当事人善意且无过失的情况，而合同又符合无效的法定情形的，则合同无效，合同当然不发生违法一方当事人所意欲的法律效果。显然，任何人不能从其明知而参与的违法交易中主张任何权利和损害赔偿。 [54]但是为了保护善意相对人的利益，该善意相对人可以主张该合同对自己有效，该善意相对人可以基于该相对有效的合同向不法相对人主张合同已经履行的对价和违约责任。当然，善意相对人也可以直接主张合同无效。该善意相对人应当符合善意并且无过失的条件，即善意相对人对另一方当事人违法行为毫不知情，属于不知道或不应当知道的情形，而且该善意相对人在外观上从事的是合法行为，该善意相对人才可以单方面请求履行合同。对此，《荷兰民法典》第40条第2项有相应规定，"违反强制性法律规定的法律行为无效；但是，该规定旨在保护多方法律行为中的一方当事人，该行为仅可被宣告无效；……"

在英美法上，针对合同无效会严重损害当事人的信赖利益和正当期待的弊端，法院采取几种方法来减轻这种过于严厉的后果。其中之一就是允许一方当事人基于违约主张损害赔偿，无辜的一方当事人可以退出交易关系而且不再履行。法院还会对合同的履行进行区分，并且可能只对一方当事人的执行予以强制，其理由是该允诺并没有导致违法的目的。这样的合意称为可分的或可分离的。合同的可分性基于公平的考虑，有些灵活和不确定。在违法的合同中，法院会执行一个可以切分的合同以利于一方当事人，该方当事人没有恶意主动参与不当的行为，而且对合同产生了信赖，为合同的履行作出了准备。 [55]违法的合同一方当事人显然不能请求履行合同。 [56]

以非法的方式履行或订立合同，该非法履行或订立不应该影响善意一方当事人的权利。如：出租车超速，对客运合同的效力没有任何影响。当事人不能从其非法的合同履行行为中获益。但是一方当事人善意的，没有采取非法方式履行合同，一般可以请求履行该合同而不受影响。 [57]非法的合同有时只是不能被一方请求强制履行。 [58]Anddrson v Daniel（[1924] 1 K. B. 138.）案中涉及销售化肥的合同。如果货物有瑕疵，卖方的非法履行合同不能阻止买方合同起诉，除非买方协助了卖方的犯罪。因为该案中的罪刑是为了保护买方而规定的。在Euro-diam v. Bathurst (1987)案中的保险合同有效，尽管投保人提供了虚假的评估报告用作偷税的目的。在Wheeler v. quality deep, 2004案中，某制造工人为他人提供劳务，尽管雇主违法没有和雇员签订书面劳务合同，该口头合同有效，这是为了防止雇主从该无效的合同中获益，因为无效将会使得雇员付出了劳动而得不到任何回报。 [59]

尽管违法合同的后果十分复杂，但违法合同可以适用相对无效规则，当然也可以适用完全有效规则。首先，如果任何一方都不能履行合同，法律对各方都进行盲目的打击，而惟一能从违法合同中受益的人常常是被告。因此合同依然有效对善意相对人而言更有利。如：公寓的买方把价款中的5000美元分到附属物，以欺骗印花税征收机关，法院仍然判决买方有权起诉卖方，因为卖方在明知屋顶不属于他所有的情况下，还欺骗买方说房屋包括上述屋顶。这些案件中，有关法律的目的是打击某些特定的行为，而不一定打击包括这些违法行为的合同。如：商业航运法禁止超载，可能会使得船上超载货物的实际合同违法，但是并不会使得货物运输合同无效。即使交易中存在某些违法的因素，违法性阻却一方向对方履行合同，但不阻止无过错的相对人履行合同。努力实现当事人之间的公平和对履行违法合同进行一般的政策考虑，二者之间的平衡非常微妙。对一个案件的所有情况进行仔细考虑，比起机械适用一般原则来讲，也许是一个更好的方法。 [60]

第二个方面，合同无效不能对抗善意第三人，善意第三人可以主张有效或维持无效。尽管合同具有相对性，合同仅仅产生了合同当事人之间的请求权，而不能产生对抗第三人的效力，但合同是交易链条中的一环，某个合同的无效可能会影响其他交易行为的效力，影响到交易关系中的第三人。一个债务关系常常会影响另一个债务关系的成立。 [61]合同双方当事人恶意串通，损害国家利益、社会公共利益和第三人利益，该合同之效力显然是无效的。但该无效可能会损害和合同相关的善意第三人的利益，这种损害尽量应当避免。

例如：乙出卖房屋给甲，其后房价高涨，为避免甲强制执行，乙丙恶意串通，假装订立买卖合同，办理所有权登记，并交付房屋给丙。其后，丙又擅自将该屋出售给善意的丁，并办理所有权移转登记手续。依据我国台湾地区"民法"第87条第1项的规定，通谋虚伪表示之当事人不得以其无效，对抗善意第三人。所谓不得以其无效对抗善意第三人，并非是指虚伪之意思表示对该第三人为有效，是指善意第三人可以主张其无效，也可以主张其有效。如果善意第三人主张其有效的，当事人不得以无效对抗之。 [62]因此乙丙的合同虽然因恶意串通而无效，但是不能以该无效对善意第三人丁，丁可以选择有效或无效。对此，我妻荣认为，对第三人的关系上与无效的理论是同一的。事实上已经履行之物，即使是从对方当事人再转得的第三人，对此也可以主张第三人未取得该物的权利，因为第三人是从无权利人承继的。但是，第三人依公信原则受到保护是别的问题。无效的效果有时对一定的第三人不得主张。如《日本民法典》第94条第2项的规定。 [63]

其次，合同的相对无效还包括合同是有效的，但是善意第三人可以主张该合同无效。合同的相对无效，从另一个角度来看，就是合同的相对有效，即可能会被特定人主张无效。德国的相对无效理论与此相关。

德国学者基普提出了著名的双重法律效果理论。基于一个特定原因事实所生的效果，并不妨碍另一个原因事实所生的效果。德国法对于一部分不符合生效要件的法律行为，采取了一般情形下仍然有效但是对于特定人无效的微妙处理：原则上有效，但对特定人不生效力。其欠缺的生效要件，往往表现为违反仅涉及特定人利益的强行规定的情形，如违反保护特定人的禁止让与规定的法律行为等。法律行为违反保护特定人的禁止让与规定或命令时，违反的不是针对公益的规定或命令，而是针对特定人保护的规定或命令，保护范围应只及于特定人，仅仅做对特定人的无效处理。 [64]德国法上有称之为"相对的不发生效力"的制度，如《德国民法典》第135条，在此情形，法律行为只相对于特定的人不发生效力，除此之外是有效的， [65]比较典型的是预告登记制度。德国法上关于处分行为的相对无效对我国合同相对无效制度是一种很好的借鉴。 [66]相对无效的制度安排，在鼓励交易和权利人保护之间寻求一种良性的平衡，即交易依然有效，但是赋予某个特定第三人主张其无效的权利。

法国法上的相对无效制度也和善意第三人的利益保护有关。法国学者弗鲁尔等学者认为，将合同确定为相对无效，法律意在保护第三人利益的有关规定（《法国民法典》第1205-2条的规定，债务人与第三人订立的避免某一合同转让的代位清偿协议须采用公证形式）；法律意在使特定第三人避免某一合同转让所受损害的规定（《法国民法典》第595条的规定，乡村土地，用于商业、工业或手工业的房屋等财产的用益权人在将财产予以出租时，必须依法取得该财产虚有权人的同意，否则，其租赁行为无效）。如：根据法国乡村法律L.421.2条的规定，禁止乡村土地的出租人在未事先通知承租人的情况下出售该土地以保护承租人对之享有的优先购买权，如违反该规定，合同无效。 [67]

合同相对无效制度的目的在于保护善意相对人和善意第三人利益，保护交易安全和社会秩序的稳定，尽量减少合同无效引发的负面效果，用更技术化的手段处理合同无效制度。合同相对无效，不妨碍对合同中不法当事人应当承担的其他责任的追究。合同无效区分为相对无效和绝对无效，可以更细致清晰地区分法律关系，提高合同无效制度的技术理性，更好地处理复杂疑难案件。如果不区分合同的相对无效和绝对无效，采用僵化单一的无效规则对鲜活的现实生活进行生硬的切割，只会损害善意当事人的正当权益。

关于绝对无效，有不少解释。拉伦茨认为，无效法律行为的最高等级是"完全无效"。完全无效行为的预定的法律后果不仅在当事人之间不发生，而且在其与第三者之间也不发生。任何人都可以提出法律行为的无效性。 [68]山本敬三认为，传统的见解把无效理解为"无"，即不存在，对于不存在的东西，谁都可以主张不存在，即无效，称为绝对无效 [69]。盖斯特认为，绝对无效与仅仅是可以宣告无效或使之无效的合同之间有相当大的区别。无效的合同从一开始就是无效的，它不得授予任何一方当事人以权利，也不得使其承担义务。 [70]黄村力认为，绝对无效：指任何人均得主张无效或对任何人均得主张其法律行为无效者。 [71]英美法没有绝对无效的概念。无效在英国法中没有统一的定义，在苏格兰法律中也是一样。无效并不意味着没有任何权利从该合同中产生。法院会仔细地发掘该禁止性法律规定的基本目的，法律是否禁止该种类型的合同，还是合同是附带地受到了禁止性法律规定的影响，而该法律规定有其他的目的。 [72]英美法上提出，法律拒绝强制执行某个允诺，是因为该允诺违反了深深植根于普通法的公共政策中的一些标准， [73]合同可能因为法律规定或者公共政策的理由而无效。 [74]

合同绝对无效是针对而相对无效而言的，是指合同绝对地确定地不生效力，不存在善意当事人主张有效或维持无效的情形。合同绝对无效一般针对的是合同双方当事人恶意串通，以合法形式掩盖非法的目的，双方当事人合意严重违法法律，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为。该合意显然不能发生双方当事人所意欲的法律效果（当然该合意的无效，有时不能对抗善意第三人）。合同绝对无效还包括一方当事人严重损害另一方当事人权益的行为（如：造成对方人身伤害的免责条款）。

在合同法上，合同无效制度解决的是合同效力的评价问题，合同绝对无效仅仅是不发生合同当事人所预期的法律效果。绝对无效对不法当事人的惩戒力非常有限，也很难为受害的当事人提供完全的救济，无效后的法律后果往往要通过其他规则的适用来实现。惩戒不法当事人主要通过侵权规则、行政处罚规则、刑罚规则来实现，合同有效或无效对这些规则的适用一般是没有影响的。但是合同无效却可能使得不法当事人逃离合同的约束，也可能损害善意相对人的利益。而且合同绝对无效之后，返还财产和恢复原状的社会成本一般较高，恢复原状有时也是不能实现或者是难以完全实现的。合同绝对无效还可能造成对交易安全和善意相对人权益的损害。因此合同绝对无效的适用应当十分谨慎。

我国《合同法》第52条对合同无效作了规定，包括：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。 [75]第1项对一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的合同规定为无效，没有考虑到合同中善意相对人的利益，值得商榷。在司法实践中应当对合同善意相对人针对不法当事人的请求权进行具体分析。第2项因恶意串通而无效的合同，应当明确其不能对抗善意第三人。第3项、第4项、第5项都只是笼统规定了合同以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定，没有对合同当事人一方的行为还是双方的行为进行区分。在司法实践中需要进一步明确合同当事人的行为区分。如果一方当事人存在上述的违法行为或损害社会公共利益行为的，而另一方当事人善意并且无过失的，合同无效，不能发生不法当事人所期待的法律效果，但是善意当事人依然可以主张合同对自己有效，即可以请求不法当事人支付已经履行的对价或承担违约责任。

合同绝对无效之后，并非一切"清零"，还会发生法定的其他效果。尽管合同不能实现当事人期待的结果，但是依然会发生相应的后果，如损害赔偿和利息损失责任。 [76]拉伦茨提出，完全无效的法律行为不等于"零"，不是"什么都没有"。这种行为作为一种"曾经进行过的行为"，作为事件是存在的。只是这种行为的法律后果，即这种行为得出的法律上的结果，是不被承认的。法律不可能将这种出现过的行为看做根本就不曾出现。帕夫洛夫斯基提出，完全无效的概念是指当事人预定的法律后果仅仅只是有一些不能实现，其他的后果则仍然存在。这就是无效意思表示的法律行为的后果。这种法律行为不是零，而是曾经出现过的行为，所以这种法律行为对当事人以后的法律关系，特别是对这种进行了的关系具有一定的意义。 [77]无效合同不能像有效合同一样被起诉或被执行，然而，其仍可能会产生其他的一些法律后果，并且当事人也可获得除合同规定之外的其他救济。无效法律行为的效果，即非法律行为上的后果，各国立法例都依据不当得利、占有、所有物返还或侵权之规定解决。

德国法上，无效的处理，并不妨碍法律行为产生某些效力，这些效力并非当事人追求的，如信赖损失赔偿。德国实务还将无效法律行为作为曾经存在的事实来处理，也能产生某些效力：法官可以从无效的法律行为中提起因素，建立一个约束当事人的有效法律行为。 [78]可见，德国司法实践在对绝对无效合同进行处理时，有时甚至部分地类推合同有效处理。当事人在无效理由消灭后可以重新作出法律行为；但是，当事人在重新作出法律行为时，可以自由约定他们愿意这样来承担义务，就好像那个无效订立的法律行为仍然有效一样。这对于要式法律行为十分重要。不必把全部合同文本都再来一遍，而是只需要指明参照以前的约定就可以了。 [79]在英美法上，当共同的或单方的错误发生时，双方没有真正的合意存在，因此，合同自始就是无效的。而根据《第二次合同法重述》第158 (2)条，如果恢复原状并不能使不公正的结果得到避免，法院可以依案件的情况在合同中加人一个条款，用来代替原来的基于错误的认识而加入的条款。 [80]

合同绝对无效后的处理，并不一定要求返还财产或恢复原状，而应当进行具体分析。合同无效的原因很多，不同原因导致的无效，其无效后的后果也是不一样的。在英美法上，无效后不一定需要返还财产或恢复原状。在合同双方当事人双方都严重违法而无效的情况下，合同当事人主张返还财产的请求法院一般不会支持。只有当合同一方当事人过错较轻时，才会考虑返还财产或恢复原状。英美法无效后不返还财产的制度或许可以在某个方面表明：合同绝对无效大多是合同双方当事人都违法或恶意的情形，因此一般不能适用返还财产和恢复原状，以此惩罚不法或恶意的双方当事人。对此，我国还有追缴财产的制度。

法律行为无效，不发生当事人依该法律行为所欲实现的法律效果。但是，不妨害发生其他法律行为外的效果，如：侵权、缔约过失、不当得利、所有物返还等。合同无效往往和侵权、缔约过失、不当得利、所有物返还等规则发生密切的关系，但这并不意味着，只有在合同无效后，才可以适用以上这些规则。合同有效，以上这些规则同样可以适用。这些规则的适用有其自身的适用条件，并不是以合同无效为前提的。合同无效是合同的效力评价规则，而侵权是主要是损害赔偿规则，不当得利是利益返还规则，所有物返还是物权请求权中的原物返还规则和无权占有规则，这些规则的立法目的、功能价值、调整范围、适用情形各不相同，但彼此之间存在密切关联。

不当得利针对的是不正当利益返还问题。无论合同是否有效，只要符合不当得利的要件，都可以适用。当然，给付型不当得利和合同无效的关联更加密切，合同无效往往会引发给付型不当得利返还问题。合同有效时也可能会发生非给付型不当得利。如：在合同履行届满之后，承租人拒不返还房屋，还将该房屋出租给他人，收取租金。此时，租赁合同的效力不受影响，但仍发生非给付型不当得利返还，出租人可以基于租期届满后承租人拒不返还房屋的事实向承租人主张违约责任，还可以针对承租人在租期届满后出租房屋的行为主张不当得利返还。合同效力制度解决的是合同当事人相互之间的请求权是否有效的问题，而不涉及不当得利返还问题，合同效力制度和不当得利制度的立法目的和调整范围并不相同。

所有物返还涉及到物权规则和占有规则。合同是否有效和合同标的物占有人是否构成无权占有没有必然的关系。合同有效，合同标的物的占有人依然有可能对本权人构成无权占有，而对本权人负返还义务。如：甲出售房屋给第一买受人乙，订立买卖合同，并将房屋交付给乙，但是没有办理过户手续。此后，甲又将该房屋出售给善意的第二买受人丙，订立买卖合同，并办理所有权登记转移手续。甲乙的买卖合同有效，但是乙对房屋的占有对丙而言构成无权占有，丙有权基于物权向乙主张原物返还。乙和甲的买卖合同虽然有效，但是乙对房屋的占有相对于丙而言，依然构成无权占有，依然承担返还义务。合同效力制度解决的是合同当事人之间特定行为的请求力是否有效的问题。占有是一种对物管领的事实，有权占有或无权占有着眼于本权人是否有正当权源。合同效力规则和物权规则、占有规则并行不悖。

缔约过失责任是指在订立合同时，因违背诚实信用原则损害对方当事人利益而应当承担的损害赔偿责任，其针对的主要是缔约过程中信赖利益的损害赔偿问题。合同无效后会有缔约过失责任，合同有效时，缔约过失责任并不会自动消除。合同有效成立后，如果一方当事人在合同订立过程有缔约过失的行为，并造成损害的，另一方当事人依然可以在坚持合同有效的前提下向对方主张缔约过失责任。缔约过失的损害也可以表现在一方当事人因另一方当事人具有过错（如提供不良咨询）而订立有效的，对自己构成妨碍的合同中。 [81]侵权责任主要解决的是损害赔偿问题，侵权责任的存灭和合同是否有效同样没有必然关系。

合同效力评价规则是对合同当事人相互之间法律行为的一种评价规则，有时甚至是一种不考虑合法或违法的带有中性色彩的效力评价规则，该规则不影响其他规则的适用。合同有效，不妨碍惩戒不法当事人，而且可以在合同法上通过合同的法锁约束不法当事人。而合同无效却可能使得不法当事人从中获利或者加大社会的救济成本。违反强制性规范中的取缔性规范 [82]的合同有效，正说明了这一点。取缔性规范的目的不是使合同无效，而是对不法合同当事人的行为进行取缔和处罚， [83]因此合同有效，不法合同当事人也得到相应的处罚。

合同效力制度的目的在于特定利益的保护。合同有效的目的在于保护当事人意思自治，鼓励交易行为。合同可撤销的目的在于保护撤销权人（因错误或被欺诈、胁迫而意思表示有瑕疵者）的利益。合同效力待定的目的在于保护本人（权利人）和限制行为能力人的利益，同时兼顾交易相对人利益的保护。合同无效的目的主要是保护国家利益、社会公共利益和第三人（还包括无行为能力人）利益，针对的主要是合同双方当事人都严重违法或恶意串通的行为，以及一方当事人严重损害合同另一方当事人权益的行为。合同中有双方当事人的意思表示，还可能涉及善意第三人的利益，因此合同无效制度也要保护善意相对人和善意第三人的利益。为了更妥切地保护不同情形下的不同特定主体的利益，合同法设置了多元的效力评价机制，相对无效和绝对无效的区分正基于此。随着正当利益诉求的演变和发展，效力评价规则也将随之更细致完善，从而更好地保护正当的利益诉求。

形式规则终究为法律目的服务，但法律目的实现往往必须经由细致的技术化规则。日趋复杂精致的技术化规则，也正是为了更好地实现法律目的，达致实质公平、正义和自由。在法律研习的过程中，首先是从规则的客观存在来推导其立法目的，与其背后的正当性基础。而在逐渐深入理解立法目的的过程中，又引发对规则的反思，寻找对规则技术化改进和完善的方法和思路，这或许是法律学人心路历程的写照之一，亦或许是法律发展史的线索之一。

关于相对无效，有一些定义和解释。拉伦茨提出，相对无效是指"一个法律行为只相对于某一特定人或某些特定人不生效，而对其他人生效"。 [39]梅迪库斯认为，相对无效，一项行为可能仅仅相对于某个特定的人才不生效力，相对于其他一切人则是发生效力的。这种情况，人们称之为相对的不生效力。在仅仅应当保护某个人免受行为后果损害时，这种相对的不生效力就是一种特别适当的制度。其最重要的适用事例就是物权法中的预告登记制度。第三人相对于受保护人也负有同意的义务（让保护人作为所有人登记在土地登记簿中）。 [40]德国法上的相对无效针对的是特定人可以主张有效行为无效的情形。德国法原则上认为无效具有对世性，仅在特别规定承认其相对性（参见德国民法典第135条）。 [41]针对"全有或全无"的僵硬格局，卡纳里斯还非常大胆地提出一个混合契约与不当得利请求权的构想，名之曰"一方部分无效"。即当违法仅存于法律行为一方的情形时，如出租人违反租金限制规定，使出租人的租金请求权无效，其余契约上的权利不受影响（如终止权），出租人仅仅得依据不当得利法则请求承租人给付通常或适当的租金，而承租人则仍得依据契约请求给付让与租赁物的使用。这样的解决比完全无效要符合承租人的利益，也比实务上所采取的单纯部分无效（即把租金降至法律规定的上限）要合理。 [42]

法国合同法上的观点是，当合同的"特殊状态"不甚严重时，是为相对无效。相对无效的合同只是不健全，有缺陷，但可以"治愈"。这类合同缺乏的，只是合同的有效条件，包括：因同意具有瑕疵而无效，因行为人缺乏行为能力而无效，以及合同因存在损害而被撤销等。绝对无效是对合同业已存在的状态进行确认，故任何利害关系人均可以主张其无效。而相对无效的主张则只能由法律意在保护的特定当事人提出。 [43]法国法上的相对无效包括可撤销。日本学者山本敬三提出， "在为保护一定的人而使该行为无效的情形，只有被保护的人才能主张无效……只有特定的人才能主张的无效，称为相对无效。" [44]日本法的相对无效和德国法相似。

史尚宽认为，相对无效，惟得对于特定人主张或得与由特定人之关系为无效。通谋虚伪行为，不得以其无效对抗善意第三人。其无效不可对于特定人主张，或惟得由特定人主张。 [45]王泽鉴认为，从效力的范围而言，无效可以分为绝对无效和相对无效，前者任何人可主张，后者是指不得以其无效对抗善意第三人。 [46]洪逊欣认为，相对无效，法律行为虽然无效，但是不许特定人或对特定人主张其无效。 [47]胡长清认为，一定之人或对于一定之人不得主张无效者，谓之相对无效。相对无效，乃一面有效，一面无效。不可对抗善意第三人的行为，行为之性质原来属于无效，不过不能对于一定之人主张之，反之，则其行为之性质原属有效，不过不能对于一定之人主张之，二者之本质迥然不同。 [48]梁慧星认为，相对无效，其无效效果受到限制，仅当事人之一方可主张其无效。如：违反公序良俗的民事行为，本属于绝对无效，近年来各国法院改变态度，仅仅承认受利益一方当事人有权主张其无效。 [49]我国学者的观点主要是：相对无效主要是指无效不能对抗善意第三人，或者善意相对人可以主张有效合同无效。

英美法通过判例确定的合同单方强制履行制度，和大陆法的合同相对无效制度有些类似。英美法对合同的履行可以进行区分，合同一方当事人可以请求强制履行，而合同的另一方当事人不能请求强制履行，一方的允诺具有强制执行力，而另一方的允诺没有强制执行力。 [50]

相对无效合同在我国现行法上并非毫无踪影，只是学说尚未来得及系统总结。合同相对无效不包括合同可撤销。 [51]王轶教授认为，相对特定第三人无效合同，该合同的有效和无效取决于第三人。 [52]也有人提出，合同相对无效的提法并不合理，没有独立存在的必要。相对无效合同，当事人可以通过可撤销合同解决。 [53]该说法并不成立，可撤销制度和相对无效制度的概念、目的、构成、法律后果等都不相同，可撤销制度不能取代相对无效制度。

总结以上定义和学说可以发现，合同相对无效是为了保护善意相对人和善意第三人，赋予善意特定人以主张无效或有效的权利。合同的相对无效包括两个方面的含义：1．合同无效，但是合同对特定人而言有效，特定人可以主张有效（当然也可以维持无效）；2．合同有效，但是特定人可以主张其无效（当然也可以维持有效）。

首先是合同无效，但是特定人可以主张有效（当然也可以维持无效）。该情形又包括善意相对人主张合同有效和善意第三人主张合同有效两个方面。

第一个方面，善意相对人主张合同有效。合同是双方当事人的合意，是一种双方当事人的意思交换。合同的无效是指合同合意的无效。合同无效实际上包括了双方当事人意思表示的无效。如果合同双方当事人恶意串通或都违法，应可认定无效。但如果仅仅是一方当事人严重违法，或仅仅是一方当事人恶意，而另一方当事人善意且无过失，在外观上也没有从事违法的行为时，就需要具体分析。此处的善意是指一方合同当事人不知道或不应当知道对方的行为违法或损害社会公共利益或违背公序良俗原则。此时，合同当然不能发生不法当事人所意欲的法律效果，但是合同中存在善意相对人利益。合同相对无效制度可以对该问题提出一种解决的思路。即：如果出现一方当事人严重违法，而另一方当事人善意且无过失的情况，而合同又符合无效的法定情形的，则合同无效，合同当然不发生违法一方当事人所意欲的法律效果。显然，任何人不能从其明知而参与的违法交易中主张任何权利和损害赔偿。 [54]但是为了保护善意相对人的利益，该善意相对人可以主张该合同对自己有效，该善意相对人可以基于该相对有效的合同向不法相对人主张合同已经履行的对价和违约责任。当然，善意相对人也可以直接主张合同无效。该善意相对人应当符合善意并且无过失的条件，即善意相对人对另一方当事人违法行为毫不知情，属于不知道或不应当知道的情形，而且该善意相对人在外观上从事的是合法行为，该善意相对人才可以单方面请求履行合同。对此，《荷兰民法典》第40条第2项有相应规定，"违反强制性法律规定的法律行为无效；但是，该规定旨在保护多方法律行为中的一方当事人，该行为仅可被宣告无效；……"

在英美法上，针对合同无效会严重损害当事人的信赖利益和正当期待的弊端，法院采取几种方法来减轻这种过于严厉的后果。其中之一就是允许一方当事人基于违约主张损害赔偿，无辜的一方当事人可以退出交易关系而且不再履行。法院还会对合同的履行进行区分，并且可能只对一方当事人的执行予以强制，其理由是该允诺并没有导致违法的目的。这样的合意称为可分的或可分离的。合同的可分性基于公平的考虑，有些灵活和不确定。在违法的合同中，法院会执行一个可以切分的合同以利于一方当事人，该方当事人没有恶意主动参与不当的行为，而且对合同产生了信赖，为合同的履行作出了准备。 [55]违法的合同一方当事人显然不能请求履行合同。 [56]

以非法的方式履行或订立合同，该非法履行或订立不应该影响善意一方当事人的权利。如：出租车超速，对客运合同的效力没有任何影响。当事人不能从其非法的合同履行行为中获益。但是一方当事人善意的，没有采取非法方式履行合同，一般可以请求履行该合同而不受影响。 [57]非法的合同有时只是不能被一方请求强制履行。 [58]Anddrson v Daniel（[1924] 1 K. B. 138.）案中涉及销售化肥的合同。如果货物有瑕疵，卖方的非法履行合同不能阻止买方合同起诉，除非买方协助了卖方的犯罪。因为该案中的罪刑是为了保护买方而规定的。在Euro-diam v. Bathurst (1987)案中的保险合同有效，尽管投保人提供了虚假的评估报告用作偷税的目的。在Wheeler v. quality deep, 2004案中，某制造工人为他人提供劳务，尽管雇主违法没有和雇员签订书面劳务合同，该口头合同有效，这是为了防止雇主从该无效的合同中获益，因为无效将会使得雇员付出了劳动而得不到任何回报。 [59]

尽管违法合同的后果十分复杂，但违法合同可以适用相对无效规则，当然也可以适用完全有效规则。首先，如果任何一方都不能履行合同，法律对各方都进行盲目的打击，而惟一能从违法合同中受益的人常常是被告。因此合同依然有效对善意相对人而言更有利。如：公寓的买方把价款中的5000美元分到附属物，以欺骗印花税征收机关，法院仍然判决买方有权起诉卖方，因为卖方在明知屋顶不属于他所有的情况下，还欺骗买方说房屋包括上述屋顶。这些案件中，有关法律的目的是打击某些特定的行为，而不一定打击包括这些违法行为的合同。如：商业航运法禁止超载，可能会使得船上超载货物的实际合同违法，但是并不会使得货物运输合同无效。即使交易中存在某些违法的因素，违法性阻却一方向对方履行合同，但不阻止无过错的相对人履行合同。努力实现当事人之间的公平和对履行违法合同进行一般的政策考虑，二者之间的平衡非常微妙。对一个案件的所有情况进行仔细考虑，比起机械适用一般原则来讲，也许是一个更好的方法。 [60]

第二个方面，合同无效不能对抗善意第三人，善意第三人可以主张有效或维持无效。尽管合同具有相对性，合同仅仅产生了合同当事人之间的请求权，而不能产生对抗第三人的效力，但合同是交易链条中的一环，某个合同的无效可能会影响其他交易行为的效力，影响到交易关系中的第三人。一个债务关系常常会影响另一个债务关系的成立。 [61]合同双方当事人恶意串通，损害国家利益、社会公共利益和第三人利益，该合同之效力显然是无效的。但该无效可能会损害和合同相关的善意第三人的利益，这种损害尽量应当避免。

例如：乙出卖房屋给甲，其后房价高涨，为避免甲强制执行，乙丙恶意串通，假装订立买卖合同，办理所有权登记，并交付房屋给丙。其后，丙又擅自将该屋出售给善意的丁，并办理所有权移转登记手续。依据我国台湾地区"民法"第87条第1项的规定，通谋虚伪表示之当事人不得以其无效，对抗善意第三人。所谓不得以其无效对抗善意第三人，并非是指虚伪之意思表示对该第三人为有效，是指善意第三人可以主张其无效，也可以主张其有效。如果善意第三人主张其有效的，当事人不得以无效对抗之。 [62]因此乙丙的合同虽然因恶意串通而无效，但是不能以该无效对善意第三人丁，丁可以选择有效或无效。对此，我妻荣认为，对第三人的关系上与无效的理论是同一的。事实上已经履行之物，即使是从对方当事人再转得的第三人，对此也可以主张第三人未取得该物的权利，因为第三人是从无权利人承继的。但是，第三人依公信原则受到保护是别的问题。无效的效果有时对一定的第三人不得主张。如《日本民法典》第94条第2项的规定。 [63]

其次，合同的相对无效还包括合同是有效的，但是善意第三人可以主张该合同无效。合同的相对无效，从另一个角度来看，就是合同的相对有效，即可能会被特定人主张无效。德国的相对无效理论与此相关。

德国学者基普提出了著名的双重法律效果理论。基于一个特定原因事实所生的效果，并不妨碍另一个原因事实所生的效果。德国法对于一部分不符合生效要件的法律行为，采取了一般情形下仍然有效但是对于特定人无效的微妙处理：原则上有效，但对特定人不生效力。其欠缺的生效要件，往往表现为违反仅涉及特定人利益的强行规定的情形，如违反保护特定人的禁止让与规定的法律行为等。法律行为违反保护特定人的禁止让与规定或命令时，违反的不是针对公益的规定或命令，而是针对特定人保护的规定或命令，保护范围应只及于特定人，仅仅做对特定人的无效处理。 [64]德国法上有称之为"相对的不发生效力"的制度，如《德国民法典》第135条，在此情形，法律行为只相对于特定的人不发生效力，除此之外是有效的， [65]比较典型的是预告登记制度。德国法上关于处分行为的相对无效对我国合同相对无效制度是一种很好的借鉴。 [66]相对无效的制度安排，在鼓励交易和权利人保护之间寻求一种良性的平衡，即交易依然有效，但是赋予某个特定第三人主张其无效的权利。

法国法上的相对无效制度也和善意第三人的利益保护有关。法国学者弗鲁尔等学者认为，将合同确定为相对无效，法律意在保护第三人利益的有关规定（《法国民法典》第1205-2条的规定，债务人与第三人订立的避免某一合同转让的代位清偿协议须采用公证形式）；法律意在使特定第三人避免某一合同转让所受损害的规定（《法国民法典》第595条的规定，乡村土地，用于商业、工业或手工业的房屋等财产的用益权人在将财产予以出租时，必须依法取得该财产虚有权人的同意，否则，其租赁行为无效）。如：根据法国乡村法律L.421.2条的规定，禁止乡村土地的出租人在未事先通知承租人的情况下出售该土地以保护承租人对之享有的优先购买权，如违反该规定，合同无效。 [67]

合同相对无效制度的目的在于保护善意相对人和善意第三人利益，保护交易安全和社会秩序的稳定，尽量减少合同无效引发的负面效果，用更技术化的手段处理合同无效制度。合同相对无效，不妨碍对合同中不法当事人应当承担的其他责任的追究。合同无效区分为相对无效和绝对无效，可以更细致清晰地区分法律关系，提高合同无效制度的技术理性，更好地处理复杂疑难案件。如果不区分合同的相对无效和绝对无效，采用僵化单一的无效规则对鲜活的现实生活进行生硬的切割，只会损害善意当事人的正当权益。

关于绝对无效，有不少解释。拉伦茨认为，无效法律行为的最高等级是"完全无效"。完全无效行为的预定的法律后果不仅在当事人之间不发生，而且在其与第三者之间也不发生。任何人都可以提出法律行为的无效性。 [68]山本敬三认为，传统的见解把无效理解为"无"，即不存在，对于不存在的东西，谁都可以主张不存在，即无效，称为绝对无效 [69]。盖斯特认为，绝对无效与仅仅是可以宣告无效或使之无效的合同之间有相当大的区别。无效的合同从一开始就是无效的，它不得授予任何一方当事人以权利，也不得使其承担义务。 [70]黄村力认为，绝对无效：指任何人均得主张无效或对任何人均得主张其法律行为无效者。 [71]英美法没有绝对无效的概念。无效在英国法中没有统一的定义，在苏格兰法律中也是一样。无效并不意味着没有任何权利从该合同中产生。法院会仔细地发掘该禁止性法律规定的基本目的，法律是否禁止该种类型的合同，还是合同是附带地受到了禁止性法律规定的影响，而该法律规定有其他的目的。 [72]英美法上提出，法律拒绝强制执行某个允诺，是因为该允诺违反了深深植根于普通法的公共政策中的一些标准， [73]合同可能因为法律规定或者公共政策的理由而无效。 [74]

合同绝对无效是针对而相对无效而言的，是指合同绝对地确定地不生效力，不存在善意当事人主张有效或维持无效的情形。合同绝对无效一般针对的是合同双方当事人恶意串通，以合法形式掩盖非法的目的，双方当事人合意严重违法法律，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为。该合意显然不能发生双方当事人所意欲的法律效果（当然该合意的无效，有时不能对抗善意第三人）。合同绝对无效还包括一方当事人严重损害另一方当事人权益的行为（如：造成对方人身伤害的免责条款）。

在合同法上，合同无效制度解决的是合同效力的评价问题，合同绝对无效仅仅是不发生合同当事人所预期的法律效果。绝对无效对不法当事人的惩戒力非常有限，也很难为受害的当事人提供完全的救济，无效后的法律后果往往要通过其他规则的适用来实现。惩戒不法当事人主要通过侵权规则、行政处罚规则、刑罚规则来实现，合同有效或无效对这些规则的适用一般是没有影响的。但是合同无效却可能使得不法当事人逃离合同的约束，也可能损害善意相对人的利益。而且合同绝对无效之后，返还财产和恢复原状的社会成本一般较高，恢复原状有时也是不能实现或者是难以完全实现的。合同绝对无效还可能造成对交易安全和善意相对人权益的损害。因此合同绝对无效的适用应当十分谨慎。

我国《合同法》第52条对合同无效作了规定，包括：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。 [75]第1项对一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的合同规定为无效，没有考虑到合同中善意相对人的利益，值得商榷。在司法实践中应当对合同善意相对人针对不法当事人的请求权进行具体分析。第2项因恶意串通而无效的合同，应当明确其不能对抗善意第三人。第3项、第4项、第5项都只是笼统规定了合同以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定，没有对合同当事人一方的行为还是双方的行为进行区分。在司法实践中需要进一步明确合同当事人的行为区分。如果一方当事人存在上述的违法行为或损害社会公共利益行为的，而另一方当事人善意并且无过失的，合同无效，不能发生不法当事人所期待的法律效果，但是善意当事人依然可以主张合同对自己有效，即可以请求不法当事人支付已经履行的对价或承担违约责任。

合同绝对无效之后，并非一切"清零"，还会发生法定的其他效果。尽管合同不能实现当事人期待的结果，但是依然会发生相应的后果，如损害赔偿和利息损失责任。 [76]拉伦茨提出，完全无效的法律行为不等于"零"，不是"什么都没有"。这种行为作为一种"曾经进行过的行为"，作为事件是存在的。只是这种行为的法律后果，即这种行为得出的法律上的结果，是不被承认的。法律不可能将这种出现过的行为看做根本就不曾出现。帕夫洛夫斯基提出，完全无效的概念是指当事人预定的法律后果仅仅只是有一些不能实现，其他的后果则仍然存在。这就是无效意思表示的法律行为的后果。这种法律行为不是零，而是曾经出现过的行为，所以这种法律行为对当事人以后的法律关系，特别是对这种进行了的关系具有一定的意义。 [77]无效合同不能像有效合同一样被起诉或被执行，然而，其仍可能会产生其他的一些法律后果，并且当事人也可获得除合同规定之外的其他救济。无效法律行为的效果，即非法律行为上的后果，各国立法例都依据不当得利、占有、所有物返还或侵权之规定解决。

德国法上，无效的处理，并不妨碍法律行为产生某些效力，这些效力并非当事人追求的，如信赖损失赔偿。德国实务还将无效法律行为作为曾经存在的事实来处理，也能产生某些效力：法官可以从无效的法律行为中提起因素，建立一个约束当事人的有效法律行为。 [78]可见，德国司法实践在对绝对无效合同进行处理时，有时甚至部分地类推合同有效处理。当事人在无效理由消灭后可以重新作出法律行为；但是，当事人在重新作出法律行为时，可以自由约定他们愿意这样来承担义务，就好像那个无效订立的法律行为仍然有效一样。这对于要式法律行为十分重要。不必把全部合同文本都再来一遍，而是只需要指明参照以前的约定就可以了。 [79]在英美法上，当共同的或单方的错误发生时，双方没有真正的合意存在，因此，合同自始就是无效的。而根据《第二次合同法重述》第158 (2)条，如果恢复原状并不能使不公正的结果得到避免，法院可以依案件的情况在合同中加人一个条款，用来代替原来的基于错误的认识而加入的条款。 [80]

合同绝对无效后的处理，并不一定要求返还财产或恢复原状，而应当进行具体分析。合同无效的原因很多，不同原因导致的无效，其无效后的后果也是不一样的。在英美法上，无效后不一定需要返还财产或恢复原状。在合同双方当事人双方都严重违法而无效的情况下，合同当事人主张返还财产的请求法院一般不会支持。只有当合同一方当事人过错较轻时，才会考虑返还财产或恢复原状。英美法无效后不返还财产的制度或许可以在某个方面表明：合同绝对无效大多是合同双方当事人都违法或恶意的情形，因此一般不能适用返还财产和恢复原状，以此惩罚不法或恶意的双方当事人。对此，我国还有追缴财产的制度。

法律行为无效，不发生当事人依该法律行为所欲实现的法律效果。但是，不妨害发生其他法律行为外的效果，如：侵权、缔约过失、不当得利、所有物返还等。合同无效往往和侵权、缔约过失、不当得利、所有物返还等规则发生密切的关系，但这并不意味着，只有在合同无效后，才可以适用以上这些规则。合同有效，以上这些规则同样可以适用。这些规则的适用有其自身的适用条件，并不是以合同无效为前提的。合同无效是合同的效力评价规则，而侵权是主要是损害赔偿规则，不当得利是利益返还规则，所有物返还是物权请求权中的原物返还规则和无权占有规则，这些规则的立法目的、功能价值、调整范围、适用情形各不相同，但彼此之间存在密切关联。

不当得利针对的是不正当利益返还问题。无论合同是否有效，只要符合不当得利的要件，都可以适用。当然，给付型不当得利和合同无效的关联更加密切，合同无效往往会引发给付型不当得利返还问题。合同有效时也可能会发生非给付型不当得利。如：在合同履行届满之后，承租人拒不返还房屋，还将该房屋出租给他人，收取租金。此时，租赁合同的效力不受影响，但仍发生非给付型不当得利返还，出租人可以基于租期届满后承租人拒不返还房屋的事实向承租人主张违约责任，还可以针对承租人在租期届满后出租房屋的行为主张不当得利返还。合同效力制度解决的是合同当事人相互之间的请求权是否有效的问题，而不涉及不当得利返还问题，合同效力制度和不当得利制度的立法目的和调整范围并不相同。

所有物返还涉及到物权规则和占有规则。合同是否有效和合同标的物占有人是否构成无权占有没有必然的关系。合同有效，合同标的物的占有人依然有可能对本权人构成无权占有，而对本权人负返还义务。如：甲出售房屋给第一买受人乙，订立买卖合同，并将房屋交付给乙，但是没有办理过户手续。此后，甲又将该房屋出售给善意的第二买受人丙，订立买卖合同，并办理所有权登记转移手续。甲乙的买卖合同有效，但是乙对房屋的占有对丙而言构成无权占有，丙有权基于物权向乙主张原物返还。乙和甲的买卖合同虽然有效，但是乙对房屋的占有相对于丙而言，依然构成无权占有，依然承担返还义务。合同效力制度解决的是合同当事人之间特定行为的请求力是否有效的问题。占有是一种对物管领的事实，有权占有或无权占有着眼于本权人是否有正当权源。合同效力规则和物权规则、占有规则并行不悖。

缔约过失责任是指在订立合同时，因违背诚实信用原则损害对方当事人利益而应当承担的损害赔偿责任，其针对的主要是缔约过程中信赖利益的损害赔偿问题。合同无效后会有缔约过失责任，合同有效时，缔约过失责任并不会自动消除。合同有效成立后，如果一方当事人在合同订立过程有缔约过失的行为，并造成损害的，另一方当事人依然可以在坚持合同有效的前提下向对方主张缔约过失责任。缔约过失的损害也可以表现在一方当事人因另一方当事人具有过错（如提供不良咨询）而订立有效的，对自己构成妨碍的合同中。 [81]侵权责任主要解决的是损害赔偿问题，侵权责任的存灭和合同是否有效同样没有必然关系。

合同效力评价规则是对合同当事人相互之间法律行为的一种评价规则，有时甚至是一种不考虑合法或违法的带有中性色彩的效力评价规则，该规则不影响其他规则的适用。合同有效，不妨碍惩戒不法当事人，而且可以在合同法上通过合同的法锁约束不法当事人。而合同无效却可能使得不法当事人从中获利或者加大社会的救济成本。违反强制性规范中的取缔性规范 [82]的合同有效，正说明了这一点。取缔性规范的目的不是使合同无效，而是对不法合同当事人的行为进行取缔和处罚， [83]因此合同有效，不法合同当事人也得到相应的处罚。

合同效力制度的目的在于特定利益的保护。合同有效的目的在于保护当事人意思自治，鼓励交易行为。合同可撤销的目的在于保护撤销权人（因错误或被欺诈、胁迫而意思表示有瑕疵者）的利益。合同效力待定的目的在于保护本人（权利人）和限制行为能力人的利益，同时兼顾交易相对人利益的保护。合同无效的目的主要是保护国家利益、社会公共利益和第三人（还包括无行为能力人）利益，针对的主要是合同双方当事人都严重违法或恶意串通的行为，以及一方当事人严重损害合同另一方当事人权益的行为。合同中有双方当事人的意思表示，还可能涉及善意第三人的利益，因此合同无效制度也要保护善意相对人和善意第三人的利益。为了更妥切地保护不同情形下的不同特定主体的利益，合同法设置了多元的效力评价机制，相对无效和绝对无效的区分正基于此。随着正当利益诉求的演变和发展，效力评价规则也将随之更细致完善，从而更好地保护正当的利益诉求。

形式规则终究为法律目的服务，但法律目的实现往往必须经由细致的技术化规则。日趋复杂精致的技术化规则，也正是为了更好地实现法律目的，达致实质公平、正义和自由。在法律研习的过程中，首先是从规则的客观存在来推导其立法目的，与其背后的正当性基础。而在逐渐深入理解立法目的的过程中，又引发对规则的反思，寻找对规则技术化改进和完善的方法和思路，这或许是法律学人心路历程的写照之一，亦或许是法律发展史的线索之一。